W przypadku domniemanej dyskryminacji bezpośredniej, różnica w traktowaniu może być uzasadniona, jeżeli służy ona realizacji konkretnych celów wyraźnie określonych w tych dyrektywach.
Poprzednio pisałem o pierwszym istotnym odstępstwie od reguły niedyskryminacji, jakim jest stosowanie środków szczególnych, które można by nazwać „wyrównawczymi”. Oczywiście nazywanie takich środków odstępstwem od dyskryminacji może być tylko rozumiane w kontekście potocznego rozumienia pojęcia dyskryminacji, bo w istocie rzeczy nadal mówimy tu o rozwiązaniach antydyskryminacyjnych.
Drugim takim powszechnym „pakietowym” odstępstwem są przepisy uzasadniające mniej korzystne traktowanie lub a rebours uzasadniające właśnie korzystniejsze traktowanie poszczególnych osób, zwłaszcza w kontekście zatrudnienia.
Szczególne okoliczności
Przepisy antydyskryminacyjne, aby mogły być z przekonaniem stosowane, muszą uwzględniać rozmaite okoliczności związane z tzw. życiem, w których mniej korzystne traktowanie poszczególnych osób może być uzasadnione. Sytuacje, w których w przeciwnym razie byłyby one uznane za działania dyskryminujące. W praktyce chodzi o uprzywilejowanie części osób z uwagi na charakter wymaganych cech lub umiejętności.
W pewnych okolicznościach sądy mogą przyjąć, że chociaż wystąpiło odmienne traktowanie, to jest ono dopuszczalne. W prawie Unii Europejskiej przewidziane są jedynie pewne ograniczone wyjątki od dyskryminacji bezpośredniej, zaś uzasadnienie ogólne bada się wyłącznie w kontekście dyskryminacji pośredniej. Natomiast niezależnie od tej ogólnej zasady, której stosowanie wymaga każdorazowo odrębnego uzasadnienia, istnieją odstępstwa, które nazwalibyśmy systemowymi, które wprost zapisane są w unijnych dyrektywach.
Dyskryminacja pośrednia
Przypomnijmy zatem, że dyskryminacja pośrednia ma miejsce w przypadku, gdy przepis, kryterium lub pozornie neutralna praktyka może doprowadzić do szczególnie niekorzystnej sytuacji dla osób danej religii lub przekonań, niepełnosprawności, wieku lub orientacji seksualnej, w stosunku do innych osób, chyba że przepis jest obiektywnie uzasadniony zgodnym z prawem celem, a zastosowane środki są właściwe i konieczne.
Innymi słowy, zgodnie z dyrektywami dotyczącymi niedyskryminacji, w przypadku domniemanej dyskryminacji bezpośredniej, różnica w traktowaniu może być uzasadniona wyłącznie wtedy, gdy służy realizacji konkretnych celów wyraźnie określonych w tych dyrektywach. Jest to więc sytuacja szczególna i jednostkowa – inaczej niż w przypadku dyskryminacji pośredniej, kiedy to różnice w traktowaniu mogą być uzasadnione w sposób ogólny i być odniesione do jednostkowego przypadku.
Wyjątki systemowe
Istnieją trzy przesłanki wskazane w przepisach Unii jako uzasadniające stosowanie ogólnych odstępstw:
– istotne wymogi zawodowe,
– odstępstwa dotyczące instytucji religijnych,
– odstępstwa związane z wiekiem.
Istotne wymogi zawodowe występują we wszystkich dyrektywach antydyskryminacyjnych poza dyrektywą w przedmiocie równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do towarów i usług. Pozostałe dwa – religia i wiek – występują tylko w dyrektywie w sprawie równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy 2000/78/WE. Ponadto w tej dyrektywie uboczny wyjątek dotyczący bezpieczeństwa publicznego.
Omówimy na przykładach każdy z tych wyjątków.
Istotny wymóg zawodowy
Najpowszechniejszym wyjątkiem jest dopuszczenie odmiennego traktowania przez państwa członkowskie, gdy ze względu na rodzaj działalności zawodowej lub warunki jej wykonywania pewne cechy są istotnym i determinującym wymogiem zawodowym, pod warunkiem że cel jest zgodny z prawem, a wymóg jest proporcjonalny.
Oznacza to, że wymóg ten musi należeć do najważniejszych dla wykonywania danego zawodu, a ponadto musi być determinujący – bez jego uwzględnienia wykonywanie danego zawodu byłoby niemożliwe.
Dawno temu, bo jeszcze w 1985 r., ówczesny Trybunał wskazał konkretne zawody, w których taki wyjątek może mieć zastosowanie. Szczególną uwagę poświęcono zawodom artystycznym, które mogą wymagać konkretnych atrybutów posiadanych przez dane osoby jako cechy wrodzone, takich jak wymóg śpiewania w określonym stylu przez piosenkarkę, odegranie konkretnej roli przez młodego aktora, taniec osoby sprawnej fizycznie, konkretna płeć w przypadku pracy jako model w przemyśle odzieżowym.
Nie była to jednak próba przedstawienia wyczerpującej listy. Inne przykłady mogą obejmować osobę pochodzenia chińskiego zatrudnianą w restauracji chińskiej w celu zachowania autentyczności lub kobietę zatrudnianą w siłowni przeznaczonej tylko dla kobiet.
Do najpowszechniej znanych wypowiedzi Trybunału na tym tle należą wyroki dotyczące noszenia w pracy islamskiej chusty. Rok temu (Rzeczpospolita z 22 października 2022 r.) pisałem na tych łamach o jednym z najnowszych wyroków C-344/20 z 12 października 2022 r., kontekst jednak wyznaczają wcześniejsze orzeczenia w tej sprawie. Zwróćmy przy tym uwagę, że Trybunał nie traktuje tych spraw jako dotyczących dyskryminacji na tle religii, ale odnosi się do konkretnego faktu noszenia islamskiej chusty w kontekście istotnego i determinującego wymogu zawodowego.
Chusta islamska w pracy
Historię będącą kanwą wyroku C-188/15, w której wyrok zapadł 14 marca 2017 r., przedstawię w skrócie, ponieważ zarówno sama opowieść, jak i konkluzje z niej wynikające, są wyjątkowo jasne. Asma pracowała w firmie Micropole jako handlowiec zajmując się obsługą klientów. Zakładała na codzień chustę islamską. Firma co najmniej kilkakrotnie prowadziła z nią rozmowy zmierzające do zmiany ubioru, tłumacząc to oczekiwaniami klientów.
Pismem z 22 czerwca 2009 r. Asma otrzymała wypowiedzenie, w którym pracodawca wskazał, że noszenie przez nią chusty krępowało niektórych pracowników firmy klienta. Pracodawca podkreślił, że zapewnia pełne poszanowanie zasady swobody wyrażania opinii, a także przekonań religijnych wszystkich osób, ale uważa, że jest zobowiązany wobec klientów do zapewnienia dyskrecji, jeżeli chodzi o wyrażanie osobistych przekonań przez pracowników.
Uznawszy, że wypowiedzenie umowy o pracę stanowiło przejaw dyskryminacji, 8 września 2009 r. Asma wniosła powództwo do conseil des prud’hommes de Paris (sądu pracy w Paryżu, Francja). Ten zasądził od spółki Micropole odszkodowanie w wysokości odpowiadającej okresowi wypowiedzenia, ponieważ według francuskich przepisów w przypadku takiego zwolnienia (zbliżonego jak sądzę do naszej dyscyplinarki) można, co do zasady, pozbawić pracownika wynagrodzenia za ten okres. Sąd oddalił jednak powództwo w pozostałym zakresie, podważającym zasadność wypowiedzenia jako takiego, które motywowane miałoby być dyskryminacją. Asma, wspierana przez organizację zwalczającą dyskryminację Association de défense des droits de l’homme (ADDH), wniosła apelację od tego wyroku do cour d’appel de Paris (sądu apelacyjnego w Paryżu).
Wyrokiem z 18 kwietnia 2013 r. sąd ten utrzymał w mocy wyrok pierwszej instancji. Orzekł w szczególności, że wypowiedzenie umowy o pracę nie stanowiło dyskryminacji ze względu na przekonania religijne pracownicy, jako że nadal mogła je wyrażać w ramach przedsiębiorstwa, oraz że było ono uzasadnione w świetle prawnie uzasadnionego ograniczenia mającego chronić interesy przedsiębiorstwa.
Wyrok został zaskarżony skargą kasacyjną do Cour de cassation (sądu kasacyjnego, Francja), który zwrócił się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym. „Czy przepis art. 4 ust. 1 dyrektywy 2000/78 należy interpretować w ten sposób, że ze względu na rodzaj działalności zawodowej lub warunki jej wykonywania istotny i determinujący wymóg zawodowy stanowi życzenie klienta spółki doradztwa informatycznego, aby świadczenie usług informatycznych przez tę spółkę nie było już wykonywane przez pracownicę, inżyniera ds. badań, noszącą chustę islamską?”.
Życzenie klienta to za mało
Trybunał poparł stanowisko Asmy. Przyjął bowiem, że wykładni art. 4 ust. 1 dyrektywy Rady 2000/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy należy dokonywać w ten sposób, że chęć uwzględnienia przez pracodawcę życzeń klienta, aby świadczone przez niego usługi nie były już wykonywane przez pracownicę noszącą chustę islamską, nie może być uznana za istotny i determinujący wymóg zawodowy w rozumieniu tego przepisu.
Zmiana tendencji
Pointą tego wyroku jednak, jak to nierzadko bywa, jest to, że w kolejnych wyrokach na tle podobnych stanów faktycznych Trybunał zmienił w ciągu pięciu lat pogląd, uznając, że jeżeli środek prowadzący do prezentowania neutralności światopoglądowej jest stosowany w sposób jednolity wobec wszystkich pracowników, będzie on stanowił istotny i determinujący wymóg zawodowy uzasadniający odstępstwo od zasady niedyskryminacji.
Czyli, jeżeli zabronimy zarówno chusty islamskiej to prawdopodobnie powinniśmy zabronić noszenia krzyża albo jarmułki. Być może za zmianą tendencji kryją się też inne motywy, a mianowicie subtelna, ale ważna zmiana intensywności wyrażania przez mniejszości islamskie swojej odrębności religijnej i kulturowej. Choć nadal, podkreślmy, nie mówimy tu o wymogu związanym z religią, lecz wykonywaniem pracy. Ale o tej przesłance podejścia do sprawy, oczywiście, w wyrokach nikt nie mówi.
